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转：代孕合法化及代孕契约适用研究——代孕合法存在的理论基础

我国立法采取一刀切的方法使得代孕现象呈现出无法可依的真空状态，不能起到应有作用，代孕所生婴儿的法律父母为谁亦无法可依，不能满足司法实践的需要。因此，代孕应该走向合法化。

无伤害不禁止原则是自由民主国家的基本价值共识，该原则认为：“人之所以有理由个别地或集体地对其中任何分子的行动自由进行干涉的唯一目的，乃是自行保护。这就是说，对于文明群体中的任一成员，之所以能够施用权力以反对其意志而不失为正当，其唯一的目的就在于防止危害他人。

然而，仅仅是自己的利益，不论是物质的还是道德上的私利，都不构成采取这种干涉措施的充足理由。”现在看来，社会成员的个体行动自由，是一种极为重要的价值，国家原则上不得透过法律加以干预，而唯一能够证成国家干预个人自由的理由是为
了防止对他人的伤害。所以但凡涉及对人的自由的限制内容，应是政府主动去找寻确凿的法律依据，而不是人民为自己的行为未伤害到他人来恳求政府的允许。我国《宪法》第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”只有公民的自由权利的行使损害了公共利益或他人的自由权利的时候，他的权利或自由才受到限制。代孕双方以代孕契约为合作基础，代孕母提供自己的子宫或卵子帮助不孕夫妇孕育子女，通过代孕行为，不孕方拥有了自己的孩子，能够享受天伦之乐。他们的行为对社会、对他人并没有造成不利影响，应得到法律的认可。

我国反对代孕的学者，认为代孕行为属于违反公序良俗和社会公共利益，侵犯了代孕妇女的身体权等原因，应当归于无效。在代孕合同中，当我们确定双方的意思表示真实时，法律以公序良俗为依据，来限制当事人的基本权利，其目的首先无非是维护代孕母亲的利益，使其免于损害；其次是允许这样的合同，将会损害社会公共利益和传统的伦理道德秩序。问题是，这种限制的目的是否合理?换言之，这种限制是否有其必要性?立法者认为代孕母亲是出于经济上的条件而为别人代孕，在经济上是“弱者”，允许代孕将会使代孕母亲的权利受到损害。社会生活中确实有一些女性基于经济上的原因从事有偿代孕，而这种有偿化、商业化的代孕会造成代孕母亲人格尊严的损害，会损害代孕母亲的基本权，并与中华民族的提倡利他、无偿的道德风尚相悖。但是，我们所提倡的代孕合法化的首要原则是无偿代孕，只是代孕母亲可以就代孕合同获得一定的补偿费用。

社会上不是也提倡捐赠器官吗?难道器官就不会有侵犯身体权的嫌疑?无偿代孕也是一样的道理。生育制度在传统法律文化中具有重要的价值与地位。拥有属于自己的子女的观念从古到今都是中国传统文化的重要特点，子女的拥有对稳定家庭关系具有重要意义。不孕夫妇之所以选择代孕的方式，是因为生理上的缺陷。他们同样地享有生育权，同样地可以享受家庭之娱，法律也应当予以保护。(中国孕妇网收集)

代孕应该走向合法化

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